De Mediationclausule – afspraak is afspraak
Is een mediationclausule tussen zakelijke partijen rechtens afdwingbaar? Dat is de vraag die momenteel voorligt bij de Hoge Raad. In haar advies aan de Hoge Raad van 26 januari 2024 heeft Advocaat Generaal De Bock deze vraag bevestigend beantwoord.[1]
Vrijwilligheid
Een mediationclausule is een schriftelijke afspraak tot mediation die partijen overeenkomen voor het geval tussen hen een geschil zal ontstaan. Tot nu toe werd in de jurisprudentie en in de litaratuur de lijn gevolgd dat een mediationclausule niet juridisch afdwingbaar is, ook niet bij een afspraak tussen professionele partijen. Dit in navolging van een uitspraak van de Hoge Raad van 20 januari 2006. De Hoge Raad overwoog dat het uitgangspunt van ‘vrijwilligheid’ van mediation, in de weg staat aan de afdwingbaarheid van een mediationclausule.
Of toch: afspraak is afspraak?
Diverse schrijvers[2] hebben zich afgevraagd of een mediationclausule onder omstandigheden niet toch afdwingbaar zou kunnen zijn. In de uitspraak van de Hoge Raad van 20 januari 2006 ging het immers om een afspraak tussen particulieren, en om een afspraak die niet vooraf, maar pas tijdens het geschil was gemaakt. Onder andere omstandigheden, bijvoorbeeld bij een duidelijk vooraf vastgelegde afspraak tussen professionele partijen, zou een mediationclausule wellicht wel afdwingbaar kunnen zijn. In overeenkomsten geldt bovendien in beginsel het uitgangspunt: ‘pacta sunt servanda’ oftewel: afspraak is afspraak.
AG: mediationclausule juridisch bindend
Volgens De Bock hoeft het vrijwillige aspect van mediation niet in de weg te staan aan een bindende contractuele afspraak tot mediation.
De Bock maakt in haar advies het onderscheid tussen enerzijds (a) de medewerking aan de nakoming van een mediationclausule, en anderzijds (b) de medewerking aan het succesvol afronden van een mediationtraject. Op grond van het beginsel ‘afspraak is afspraak’ zijn partijen in het geval van een mediationclausule verplicht om onder leiding van een mediator het gesprek aan te gaan (a), op partijen rust echter niet de verplichting genoemd onder (b): een partij kan niet worden gedwongen om een mediationtraject succesvol af te ronden. Hierin komt het vrijwillige aspect van de mediation naar voren.
De Bock concludeert dat partijen een juridisch bindende afspraak tot mediation kunnen maken. Dit geldt volgens De Bock overigens niet uitsluitend voor professionele partijen. Of van een (bindende) afspraak sprake is, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Hoe beter een mediationclausule is geformuleerd, hoe beter beoordeeld kan worden of een partij dit beding al dan niet heeft geschonden, aldus De Bock.[3]
Als partijen welbewust hebben afgesproken dat als een geschil rijst, zij eerst zullen proberen dit door middel van mediation op te lossen, dan is van vrijwilligheid geen sprake meer en moeten partijen die afspraak in beginsel naleven.
Afspaak is afspraak dus.
Betekenis voor de mediationpraktijk
Zou de Hoge Raad het advies van Advocaat Generaal de Bock volgen, dan staat vast dat een mediatonclausule in beginsel juridisch afdwingbaar is.
Of van een (bindende) afspraak daadwerkelijk sprake is, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Hoe beter een mediationclausule is geformuleerd, hoe beter beoordeeld kan worden of een partij dit beding al dan niet heeft geschonden.
Het is in dat kader in ieder geval aan te raden om de mediationclausule zo helder, zorgvuldig en uitvoerig mogelijk te redigeren.[4]
Als een mediationclausule inderdaad afdwingbaar is, dan is een vervolgvraag wanneer partijen in de praktijk aan die verplichting hebben voldaan. Volgens De Bock zou deze verplichting in ieder geval (kunnen) inhouden dat partijen minimaal één gesprek voeren onder begeleiding van een mediator.
De uitspraak van de Hoge Raad is bepaald op 28 juni 2024.
[1] De Bock verwijst in haar conclusie naar literatuur van kantoorgenoten Eva Schutte, Casper Schouten, Eva Knipschild, Benine van Huisstede-Zeijlstra, Hester Uhlenbroek, Nelleke van Thiel-Wortmann, Peter Ingelse en Anneleen Broekhuijsen-Molenaar.
[2] O.a. Eva Schutte en Jacueline Spierdijk in ‘Juridische aspecten van de Mediation’, Den Haag: Sdu 2021, p. 51.
[3] Onder verwijzing naar Eva Schutte & J. Spierdijk, Een mediationclausule als preventiemiddel. Voorkomt het rechtszaken?, TC 2022/91.
[4] Eva Schutte en J. Spierdijk schreven dit al in ‘Juridische Aspecten van de Mediation’. Den Haag: Sdu 2021, p. 53.
