De vrijwilligheid van partijen om deel te nemen aan een mediation, wordt als een kernelement van mediation beschouwd. Toch kan men zich gedwongen voelen om mee te werken. In arbeidszaken wijst de rechter zowel werkgevers als werknemers nogal eens terecht als zij geen serieuze poging hebben ondernomen om hun arbeidsconflict door middel van mediation op te lossen. Recent was dat weer het geval in een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag.[1]
In die zaak oordeelde het hof dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst van een arbeidsongeschikte werkneemster terecht heeft ontbonden, omdat zij ernstig verwijtbaar had gehandeld door niet mee te werken aan haar re-integratie. De werkneemster was herhaaldelijk niet verschenen op afspraken met de bedrijfsarts en was ook met regelmaat niet bereikbaar voor de werkgever. Als de bedrijfsarts mediation adviseert, laat de werkneemster weten geen heil te zien in mediation vanwege een eerdere slechte ervaring en omdat zij al een aantal keren met de werkgever ‘om de tafel had gezeten’. Het hof overweegt: ‘Het voeren van gesprekken om een meningsverschil te overbruggen en het meewerken aan mediation kunnen ook tot de re-integratieverplichtingen behoren. Als een werknemer weigert zijn/haar re-integratieverplichting na te komen kan de werkgever -na een aanmaning daartoe- overgaan tot stopzetting van het loon. Bij blijvende weigering kan de werkgever de rechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden.’
De reeks van uitspraken in dit kader maakt dat medewerking aan arbeidsmediation nogal eens feitelijk kan worden afgedwongen.
Maar betekent dit ook dat medewerking aan arbeidsmediation in rechte kan worden afgedwongen? Twee recente uitspraken[2] geven aan dat het kernelement vrijwilligheid hieraan in de weg staat.
Wat wél kan, en dat gebeurde ook in het conflict dat tot de bovengenoemde uitspraak van Hof Den Haag leidde, is dat een van de partijen in een juridische procedure aanvoert dat de andere partij zich onvoldoende heeft ingespannen om tot een herstel van de arbeidsrelatie te komen. Een advocaat zal zijn cliënt dan ook in de regel adviseren om mee te werken aan mediation als dit door de andere partij (werkgever of werknemer) wordt voorgesteld. Mislukt de mediation, dan kan in rechte worden betoogd, meestal zal dit door de werkgever zijn, dat alles is geprobeerd om de arbeidsrelatie te herstellen, maar dat dit niet meer mogelijk is en dat er daarmee reden is voor toewijzing van het verzoek om ontbinding van de arbeidsrelatie.
Het risico ontstaat hiermee dat mediation wordt gebruikt als ‘vinkje’ voor het procesdossier. Mislukt een mediation omdat bij één van partijen het commitment volledig ontbreekt, dan zal de mediator hiervan immers, gelet op de overeengekomen vertrouwelijkheid, geen melding mogen maken. Het beëindigingsbericht van de mediator moet volstrekt neutraal zijn.[3]
Als een mediator voor of tijdens de mediation merkt dat bij een van de partijen het commitment ontbreekt, zal hij dan ook zijn mediationtechnieken moeten inzetten om te bevorderen dat ook deze partij alsnog actief gaat deelnemen aan de mediation. De ervaring is dat ook die partij vaak een belang heeft om in mediation tot een oplossing te komen. Zo zou het door de werkgever gewenste vertrek van de werknemer onvrede binnen het team van de werknemer kunnen veroorzaken en zou daarmee een gezamenlijk gedragen oplossing behulpzaam kunnen zijn voor het herstel van de rust.
Zie ook: E. Schutte en J. Spierdijk, ‘In hoeverre is arbeidsmediation afdwingbaar?, TC 2023/3
[1] Gerechtshof Den Haag 14-02-2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:250
[2] Rechtbank Rotterdam 29-12-2022, ECLI:NL:RBROT:2022:11600
Rechtbank Amsterdam 8 februari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:760
[3] Zie o.a. Mediation in arbeidsconflicten, Eva Knipschild, Bénine van Huisstede, Monique van de Griendt en Eva Schutte, SDU 2022, pag. 42.
